FONTE: JORNAL CONTÁBIL
O auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio doença, é um benefício concedido ao segurado que se encontra temporariamente incapacitado para o trabalho por um período superior a 15 dias consecutivos. A partir do 16º dia de afastamento, ocorrendo o afastamento do trabalho por doença que acarreta a incapacidade laboral, o empregado tem seu contrato de trabalho suspenso.
A suspensão do contrato de trabalho é válida até mesmo em casos de contrato de trabalho temporário.
Importante ressaltar que, antes da suspensão do contrato de trabalho, o empregador é obrigado a garantir o pagamento do salário do empregado nos primeiros 15 dias de afastamento.
O período de recebimento de auxílio por incapacidade temporária é considerado como licença não remunerada. Portanto, quando o INSS cessa o auxílio, o contrato de trabalho volta a vigorar, motivo pelo qual é dever da empresa realocar o empregado com o pagamento da remuneração devida, a contar da data da cessação do benefício.
Índice
1. Hipóteses em que ocorrem a suspensão do contrato de trabalho na legislação trabalhista
2. Diferença entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho
3. O direito à estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho
4. Direito à reintegração ou indenização substitutiva decorrente da estabilidade provisória
5. Reabilitação profissional no INSS e readequação da atividade do segurado na empresa
6. Manutenção do plano de saúde do segurado que sofreu afastamento do trabalho por doença
7. Limbo previdenciário: o que ocorre quando a empresa recusa o retorno do empregado após alta do INSS
8. A possibilidade do segurado afastado por auxílio doença requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho
Hipóteses em que ocorrem a suspensão do contrato de trabalho na legislação trabalhista
A suspensão do contrato de trabalho é a cessação da prestação e da contraprestação de serviços, isto é, as prestações de serviços e os pagamentos de salários permanecem paralisados enquanto durar a suspensão do contrato.
Nesse sentido, quando há a suspensão, o contrato de trabalho deixa de produzir seus dois principais efeitos: a de prestar serviços e a de pagar os salários. Em contrapartida, o período de suspensão não é computado como tempo de serviço.
Contudo, subsistem algumas obrigações acessórias durante o período de suspensão do contrato de trabalho, geralmente, consistentes em obrigações omissivas, por exemplo: obrigações que envolvam a vedação às práticas de concorrência desleal, violação aos segredos empresariais e desrespeito à integridade física e moral do empregado e empregador.
Convém esclarecer que qualquer violação das obrigações acessórias pode gerar a ruptura do vínculo empregatício, ou seja, a rescisão indireta (se a violação partir do empregador) ou a demissão por justa causa (se a violação partir do empregado).
As hipóteses de suspensão do contrato de trabalho previstas na legislação trabalhista são:
- Afastamento previdenciário por motivo de doença a partir do 16º dia – empregado em gozo de auxílio-doença comum ou acidentário (art. 476 da CLT);
- Afastamento previdenciário por motivo de doença totalmente e permanentemente incapacitante – empregado em gozo da aposentadoria por invalidez (art. 475 da CLT);
- Serviço militar obrigatório ou outro encargo público (art. 472 da CLT);
- Eleição para exercício de mandato sindical (art. 543, § 2º, da CLT);
- Em casos de instauração de inquérito para apuração da falta grave (arts. 494 e 853 da CLT);
- Participação em curso ou programa de qualificação profissional (art. 476-A da CLT);
- Eleição para cargo de diretor de Sociedade Anônima (art. 543, §2º, da CLT; Súmula 269 do TST);
- Participação pacífica em greve (art. 9º, da CF/88).
Com o fim da causa suspensiva, o empregado tem a garantia de retornar ao cargo que ocupava, devendo receber o reajuste salarial e os direitos decorrentes de alteração normativa.
Diferença entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho
Nos termos do art. 63 da Lei 8.213/91, o segurado empregado em gozo de auxílio por incapacidade temporária será considerado pela empresa como licenciado.
Durante os primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de doença incapacitante, a empresa arcará com o seu salário, pois há somente a interrupção do contrato de trabalho. A partir do 16º dia de afastamento ocorrerá a suspensão do contrato de trabalho, e a obrigação pelo pagamento do auxílio doença passa a ser responsabilidade do INSS.
Caso a empresa decida garantir ao segurado a licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe a diferença entre o valor do auxílio doença e o valor garantido pela licença (art. 63, parágrafo único, da Lei 8.213/91).
Assim, durante a interrupção do contrato de trabalho não há a prestação de serviço, mas há o pagamento de salário e o tempo de serviço é computado para fins previdenciários. Enquanto na suspensão do contrato de trabalho não há a prestação de serviço nem o pagamento de salário, motivo pelo qual o tempo de serviço não é computado para fins previdenciários.
No caso do afastamento por auxílio por incapacidade temporária comum (não decorrente de acidente de trabalho) para que haja o cômputo do período de recebimento do benefício como tempo de contribuição, para fins de aposentadoria, basta o retorno à atividade laboral, quando contribuinte obrigatório, ou o recolhimento de contribuição previdenciária.
Em outras palavras, o segurado precisa ter trabalhado antes e depois do recebimento do benefício por incapacidade ou que tenha realizado contribuições como contribuinte facultativo, por exemplo, antes e depois, porque é indispensável que haja contribuições previdenciárias após o período de afastamento.
Para melhor compreensão, a Súmula 73 da Turma Nacional de Uniformização (TNU) estabelece:
“O tempo de gozo de aposentadoria por invalidez não decorrente de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social.”
Recentemente, através do julgamento do Recurso Extraordinário 1.298.832, o Supremo Tribunal Federal segmentou o entendimento ao fixar a tese de que é constitucional o cômputo, para fins de carência, do período no qual o empregado esteve afastado em razão do recebimento de auxílio doença, desde que intercalado entre contribuições (Tema 1.125).
Em se tratando de auxílio por incapacidade temporária de natureza acidentária, não há necessidade de intercalar contribuições para o cômputo do tempo de contribuição. Contudo, para inclusão do período de recebimento do benefício no cômputo da carência, orienta-se o recolhimento de contribuições.
O direito à estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho
O auxílio-doença pode ser dividido em Previdenciário ou Comum (código B31) e Acidentário (código B91).
O auxílio por incapacidade temporária comum (ou previdenciário) é concedido quando as doenças e lesões incapacitantes do empregado não possuem relação com o trabalho desempenhado. Enquanto o auxílio doença acidentário é aquele decorrente de acidente de trabalho típico (acontecimento único repentino ocorrido no ambiente de trabalho que agride a integridade física e/ou psíquica do empregado) ou moléstia incapacitante, equiparada à acidente de trabalho, decorrente do exercício da atividade laborativa (hipóteses previstas nos arts. 19, 20 e 21 da CLT).
No termos do art. 118 da Lei 8.213/91, o empregado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio doença acidentário, independentemente da percepção de outro benefício por incapacidade.
Contudo, até mesmo a percepção do auxílio por incapacidade temporária acidentário pode ser dispensada para se configurar o direito à estabilidade provisória, mas, para tanto, é necessário que após a demissão seja constatada doença profissional que guarde relação de causalidade com a atividade laborativa desempenhada.
É nesse sentido a Súmula 378, II, do Tribunal Superior do Trabalho (TST):
“II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de trabalho.”
Então, entende-se que a parte final do inciso II da Súmula 378 do TST dispõe a respeito de uma diferenciação entre o acidente de trabalho típico e a doença ocupacional, pois esta última não se manifesta subitamente, mas, sim, vai se instalando aos poucos no organismo do empregado até provocar a incapacidade física, seja temporária ou permanente. Nessas situações, comumente, não há o efetivo recebimento do auxílio doença acidentário.
Portanto, mesmo que a doença em questão seja diagnosticada após o fim do contrato de trabalho, não se exige a ocorrência do afastamento do trabalho e a percepção de auxílio por incapacidade temporária de natureza acidentária.
Direito à reintegração ou indenização substitutiva decorrente da estabilidade provisória
A reintegração ao trabalho significa restabelecer o vínculo empregatício, com o retorno do empregado nas condições anteriores a sua demissão.
Logo, a nulidade da demissão em razão do reconhecimento judicial do acidente de trabalho ou doença laboral equiparada, ou até mesmo por iniciativa do próprio empregador, gera a reintegração ao labor e a garantia da manutenção do emprego durante o prazo de doze meses.
Por outro lado, caso exista uma animosidade entre o empregado e a empresa, de forma que dificulte a continuidade do vínculo, o juiz poderá conceder a indenização substitutiva como forma de reintegração em pagamento (art. 496 da CLT).
Nesse sentido, o TST, no AIRR 11166-71.2014.5.01.0006 (data de julgamento: 19/11/2020, Ministro Relator Luiz Jose Dezena da Silva, 1ª Turma, data de publicação: 26/11/2020), decidiu que o deferimento da indenização substitutiva constitui faculdade do Órgão Julgador, ainda mais quando as circunstâncias concretas demonstram ser “inviável a continuidade da relação de emprego, em razão de animosidade e de incompatibilidade entre as partes(…)”.
Outra questão é quando, após a demissão, o empregado constata a existência de doença ocupacional ou obtém o reconhecimento do acidente de trabalho em período posterior aos 12 meses de garantia de estabilidade.
Nesse caso, a Súmula 396 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) estabelece que superado o período de estabilidade é devida ao empregado a indenização substitutiva correspondente aos salários compreendidos entre a data da despedida e a data final da estabilidade, totalizando 12 meses. Dessa forma, não haverá reintegração ao emprego.
Tratando-se de doença ou lesão não relacionada ao trabalho, por não haver possibilidade de estabilidade provisória, não há que se falar em reintegração ao trabalho ou indenização substitutiva.
Reabilitação profissional no INSS e readequação da atividade do segurado na empresa
Aquele que está afastado das atividades laborais em razão do recebimento do auxílio por incapacidade temporária, conforme disposição no art. 101 da Lei 8.213/1991, está obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a participar do processo de reabilitação profissional.
A reabilitação profissional, prevista no art. 18, III, “c”, da Lei 8.213/91 e regulamentada nos arts. 136 a 141 do Decreto 3.048/99, é um serviço previdenciário disponibilizado pelo INSS que visa a reeducação ou readaptação profissional do segurado, para que seja possível seu reingresso no mercado de trabalho.
De acordo com La Bradbury (2001, p. 71), somente é obrigação do segurado participar do programa de reabilitação quando o INSS prescrever e custeá-lo, ou seja, não pode haver nenhum custo ao segurado. É o médico perito quem deve avaliar a viabilidade dessa reabilitação.
Isso significa dizer que o INSS deve garantir todos os meios e recursos materiais para que o segurado tenha condições de se capacitar ao exercício de atividade laboral diversa da habitual. As despesas de transporte, hospedagem e alimentação, se for o caso, também estão inclusas.
Ainda segundo La Bradbury, após a indicação de reabilitação pelo médico perito do INSS, o auxílio doença somente será cessado quando o segurado for considerado habilitado e apto para a nova atividade laboral. Na hipótese do segurado ser considerado irrecuperável, a aposentadoria por invalidez será concedida, conforme dispõe o §1º, do art. 62 da Lei 8.213/91.
Após a participação no programa de reabilitação profissional com a finalidade de adequar o trabalho às limitações sofridas em sua capacidade laboral, o segurado empregado retornará à empresa.
Assim, o empregador deverá remanejar o empregado, readaptando-o para outra função compatível com suas limitações físicas ou psíquicas.
Importante ressaltar que o trabalhador realocado de função na empresa por causa de problemas de saúde não pode ter seu salário reduzido, visto que isto resultaria em alteração contratual lesiva.
No entanto, a empresa pode alegar que não há atividade na empresa compatível com as condições de saúde do empregado que retornou do afastamento. Nesse caso, a empresa deve encaminhar novamente o empregado ao INSS, sendo devido o pagamento de salário durante esse período, mesmo sem ter ocorrido a prestação de serviços.
Manutenção do plano de saúde do segurado que sofreu afastamento do trabalho por doença
Agora sabemos que o recebimento do auxílio por incapacidade temporária (auxílio doença) comum ou acidentário gera a suspensão do contrato de trabalho, contudo, não há a sustação absoluta de todas as cláusulas do contrato. Vale relembrar que algumas regras não perdem a eficácia durante esse período, tal como a garantia à integridade física e moral do empregado, nos termos do art. 483, “e” e “f”, da CLT.
Dessa forma, entende-se que o empregador tem a obrigação de conservar o plano de assistência médica durante o período de enfermidade do empregado. A jurisprudência trabalhista tem sido favorável a esse entendimento.
O TST, no RR 30-66.2017.5.09.0130 (data de julgamento: 10/03/2021, Ministro Relator Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, data de publicação: 12/03/2021) entendeu que a garantia à integridade física e moral do empregado contempla a conservação do plano de assistência médica gerido pela empresa e que visa a resguardar principalmente aqueles que dele necessitam durante o período de enfermidade.
O TST já havia, inclusive, tratado a respeito dessa matéria quando editou a Súmula 440:
“AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez”.
A referida Súmula também é aplicada, por analogia, nos casos de auxílio doença comum.
Além do direito ao restabelecimento do plano de saúde, a interrupção indevida da assistência médica do empregado configura ato ilícito por parte da empresa e causador de dano moral, apto a ensejar a sua responsabilização civil (indenização por danos morais), pois viola a dignidade do ser humano, não havendo necessidade de prova do prejuízo concreto.
Ademais, a teor do art. 9º da CLT, é nula a cláusula de norma coletiva que cancele ou transfira ao empregado o dever de arcar integralmente com os custos do plano de saúde enquanto estiver recebendo o auxílio doença comum ou acidentário.
Limbo previdenciário: o que ocorre quando a empresa recusa o retorno do empregado após alta do INSS
O limbo previdenciário ocorre quando o empregador e o INSS discordam quanto à aptidão do empregado para o retorno às atividades após a cessação do benefício por incapacidade.
Com a alta médica concedida pelo INSS, o auxílio por incapacidade temporária é cessado, momento em que o contrato de trabalho passa a produzir todos os seus efeitos legais, independentemente da interposição de recurso administrativo perante o órgão previdenciário.
Cabe ao empregador reintegrar ou readaptar o empregado, devendo, primeiramente, convocar o obreiro para o retorno ao emprego e para a realização de exame médico no setor próprio da empresa.
Caso a empresa entenda que não há possibilidade de reintegração e readaptação do empregado em outra função, deve buscar a revisão da alta médica junto ao INSS. Até que haja uma nova decisão por parte da autarquia, o empregador deve conceder a licença remunerada ao empregado, a fim de evitar a falta de salários e benefício (limbo previdenciário).
Ressalta-se que se a decisão de não retornar ao trabalho partir do empregado, em virtude de atestado médico particular que indica inaptidão, não há limbo previdenciário, uma vez que o laudo médico federal do INSS prevalece (art. 30, §3º, da Lei 11.907/2009). Nesse caso, a empresa não está obrigada a arcar com os salários.
Em contrapartida, quando limbo previdenciário é configurado por causa da recusa da empresa em reintegrar ou readaptar o funcionário que recebeu a alta médica previdenciária, o entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho é de que a empresa deve arcar com os salários até a solução do litígio.
Isso porque quando o empregador discorda do laudo do INSS, deve impugná-lo de alguma forma ou então romper o vínculo empregatício, com o pagamento das verbas rescisórias, mas de forma alguma pode deixar o contrato de trabalho sem definição.
Por outro lado, na hipótese do recurso administrativo, resultando na reversão da alta médica previdenciária, o benefício por incapacidade é restabelecido, inclusive, com o pagamento do INSS de todos os valores retroativos/atrasados desde a data da alta. Dessa forma, existe a possibilidade de empregado e empregador firmarem um acordo no sentido de que eventuais valores pagos pela empresa, entre a alta previdenciária e o restabelecimento do benefício, serão restituídos a este.
Outra possibilidade é a de que, se a decisão do INSS não prevalecer na via judicial, a empresa pode ajuizar uma ação regressiva contra o órgão previdenciário a fim de buscar o ressarcimento dos valores despendidos em favor do empregado.
Ademais, frisa-se novamente que a posição inerte do empregador e a transferência do ônus de discutir administrativa e judicialmente a inaptidão laborativa para o empregado configura conduta omissiva culposa, pois deixa a pessoa hipossuficiente à própria sorte, sem amparo previdenciário e impedido de retornar ao trabalho.
Tal matéria deve ser discutida judicialmente, a fim de buscar a condenação da empresa ao pagamento de todos os salários desse interregno, acrescido de juros e correção monetária, podendo ser pleiteada a rescisão indireta ou reintegração, além de uma possível condenação por danos morais.
A possibilidade do segurado afastado por auxílio doença requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho
A princípio, o entendimento dos tribunais era no sentido de que o empregado ou empregador que deseje rescindir o contrato de trabalho deveria aguardar o fim do recebimento do auxílio doença em razão da suspensão do contrato de trabalho.
Entretanto, o entendimento mais atual dos órgãos superiores é de que, não obstante a suspensão das obrigações do contrato, como o recebimento de salário, prestação de serviço e contagem de tempo de serviço, o contrato permanece em vigência.
Recentemente, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho considerou válida a dispensa por justa causa no período em que o empregado estava afastado do serviço por doença, inobstante a suspensão contratual decorrente do auxílio previdenciário (E-ED-RR-3164-91.2011.5.12.0045).
Dessa maneira, não tem importância se a falta grave tenha ocorrido antes ou durante o gozo do auxílio por incapacidade temporária.
Assim, por analogia, entendemos que o mesmo pode ser aplicado no caso do empregador que pratica falta grave e enseja a rescisão indireta.
Por exemplo, um empregado afastado por auxílio doença acidentário percebe o atraso ou irregularidade no recolhimento dos depósitos do FGTS, configurando falta grave. Essa conduta por parte do empregador gera a possibilidade de rescisão indireta.
Vejamos uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho nesse sentido:
Dispõe o artigo 483, d, da CLT que “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (…) d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato”. Esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de que o atraso e/ou a ausência nos recolhimentos dos depósitos do FGTS configura falta grave patronal, suficiente para ensejar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483, d, da CLT. Ademais, inexiste impedimento legal para que o Autor, durante o período de afastamento, deseje o término do vínculo de emprego em virtude de condutas ilícitas praticadas pelo empregador, que tornam insustentáveis a manutenção da relação empregatícia. Dispõe o artigo 471 da CLT que “ao empregado, afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa”. O aludido dispositivo assegura ao empregado, cujo contrato de trabalho encontra-se suspenso, o retorno ao labor após o período de afastamento, com todas as vantagens conferidas à categoria a que pertencia na empresa. Não há vedação para a rescisão indireta do contrato de trabalho, porquanto o que a lei proíbe é a rescisão unilateral e imotivada pelo empregador do contrato de trabalho suspenso ou interrompido. Aliás, esta Corte tem entendido ser perfeitamente possível a rescisão motivada do contrato de trabalho, nos casos em que o empregado, antes ou durante o período de afastamento, incorreu em quaisquer das hipóteses do artigo 482 da CLT, razão pela qual também não existiria impedimento para a rescisão indireta por falta grave patronal. (TST – RR: 29003920055020441, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 14/06/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017)
Portanto, nos termos do art. 483, “d”, da CLT, o empregador poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato.
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Por Evelyn Fadel
Original de Saber a Lei
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