Novos paradigmas e desafios da terceirização do trabalho

FONTE: CONJUR

A terceirização e a pejotização têm sido objeto de diversas discussões acaloradas nos tribunais trabalhistas e perante o Supremo Tribunal Federal.

Apesar da existência de precedentes qualificados do STF, com trânsito em julgado, indicando a direção da questão sob o viés constitucional, fato é que a celeuma ainda persiste e apresenta pontos um tanto controvertidos, uma vez que, apesar dos referidos precedentes, ainda não há uma solução definitiva no Supremo, em razão de algumas divergências entre os ministros sobre o tema.

Para entendermos o cerne do debate, faz-se necessário conceituar e pontuar algumas nuances dos institutos que circundam a matéria.

Definição

Conceituar a terceirização, doutrinariamente, não é tarefa complexa, já que não existem divergências substanciais entre os estudiosos. De modo geral, os autores definem a terceirização pela existência de uma relação triangular, na qual figuram como agentes o empregado (quem presta o serviço efetivamente; a mão de obra), a empresa prestadora de serviços (contratada por uma outra empresa) e aquela que é a tomadora desses serviços (a contratante).

Assim, a partir dessa definição, a figura do empregado (aquele que presta a mão de obra) é inserida na relação da terceirização como sendo um dos agentes integrantes da relação contratual, cujo vínculo de trabalho resta firmado com a empresa contratada, com os requisitos próprios da relação empregatícia: onerosidade, subordinação, pessoalidade e habitualidade (artigos 2º e 3º, da CLT).

Novo paradigma

Partindo-se do conceito doutrinário, amplamente utilizado pela Justiça do Trabalho, o que se observa, como novo paradigma e alvo dos enfrentamentos jurídicos, é justamente a temática relacionada à presunção de licitude da terceirização observada a partir da relação existente entre o empregado/obreiro, cujo vínculo de trabalho é firmado com a empresa contratada, e o serviço prestado para a empresa contratante.

De início, a jurisprudência consolidada pelo TST na Súmula 256 era no sentido de que, salvo nas hipóteses de contrato temporário (Lei nº 6.019/74) ou nos serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83), qualquer outro tipo de terceirização seria ilegal.

Posteriormente, esse entendimento evoluiu no sentido de que o trabalho prestado pelo empregado-terceirizado não poderia se confundir, em absoluto, com a própria identidade e objeto da empresa terceirizante/contratante, uma vez que, sendo vedada pela CLT a triangularização e a vinculação de emprego diretamente com a empresa contratante, a existência de um serviço terceirizado em atividade-fim formaria um elo entre o obreiro-terceirizado e o tomador de serviço. Isto é, a mão-de-obra terceirizada não poderia ser alvo do benefício da empresa contratada na busca de seus objetivos primários, nos termos da Súmula 331.

No entanto, o caráter legiferante da Súmula 331 do TST sempre foi contestado, uma vez que a norma regulava de forma ampla a livre iniciativa e as possibilidades de terceirização sem que houvesse regramento específico sobre o tema, além de trazer o conceito aberto de atividade-meio e atividade-fim para diferenciar em qual situação a terceirização seria lícita (atividade-meio) ou ilícita (atividade-fim).

Neste particular, o ponto nodal das alterações paradigmáticas que vamos analisar são os critérios definidos nos julgados qualificados do STF e a sua maturação por meio das reclamações constitucionais que analisaram a matéria a partir do entendimento firmado no âmbito da Justiça Trabalhista.

Guinada

O julgamento do STF representou uma guinada jurisprudencial, especialmente quando recebe a ADPF 324 para analisar o tema, além de reconhecer no RE 958.252 a existência da repercussão geral, fixando tese ao ementário de Tema nº 725.

A primeira quebra de paradigma, portanto, a ser analisada atingiu o próprio conceito, abrangência da terceirização e a licitude de sua utilização.

Na oportunidade, a Corte Constitucional fixou o seguinte entendimento:

“Terceirizar significa transferir parte da atividade de uma empresa – a empresa contratante – para outra empresa inserida em sua cadeia produtiva, denominada contratada ou prestadora do serviço.”

Percebe-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal trata a terceirização, enquanto conceito, a partir de uma relação contratual existente entre empresas e que ocorre quando a contratante transfere parte de sua atividade à outra que será a responsável pela mão-de-obra.

No entanto, a ratio decidendi incutida no julgado permite concluir também que, com essas decisões, o STF fixa uma percepção quanto ao escopo da terceirização distinto daquele até então utilizado pelos estudiosos do assunto e, também, do adotado pela própria Justiça Trabalhista.

Isso porque o STF declarou a licitude do objeto da terceirização em atividade finalística, derrubando o posicionamento de que essa não poderia ocorrer na prestação de serviço do objeto primário empresarial, ou seja, a contratação por terceirização poderia ocorrer em qualquer etapa da atividade, seja ela meio, seja ela fim, não importando o objeto principal da empresa contratante, conforme tese fixada no tema 725/RG.

Pejotização e o princípio da livre iniciativa

Dentro, ainda, do âmbito do julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 – Tema 725/RG, observa-se uma outra quebra de paradigma importante, qual seja: o reconhecimento de licitude de qualquer outra forma de divisão de trabalho entre pessoas jurídicas distintas, o que abriu o caminho para a discussão da licitude da denominada “pejotização”.

A partir desse entendimento, o debate quanto às formas possíveis de trabalho/prestação de serviços ganhou amplitude em outros julgados do STF, nos quais foram analisadas a contratação entre pessoas jurídicas e/ou trabalhadores autônomos sem vínculo de emprego celetista, como ocorreu nos casos dos julgamentos da ADC 48 e da ADI 5.625, que examinou a Lei do Salão Parceiro.

Por meio desses dois últimos julgamentos, a Corte Suprema pacificou o entendimento quanto à permissão de contratação de motoristas por meio de pessoa jurídica ou trabalhadores autônomos em regime de parceria com salões de beleza, sem que houvesse a regulamentação da relação empregatícia clássica, isto é, normatizada pela CLT.